Las leyes que permiten ser autónomo y, al tiempo, cobrar pensión de jubilación

El cobro de una pensión de jubilación y estar inscrito en el Régimen de Empleados y Trabajadores Autónomos (RETA) es totalmente compatible si se es el responsable de una empresa y solo se realizan labores puntuales, como la firma de nóminas, la contratación y funciones de representación. Así lo ha estimado el Tribunal Superior de Galicia en una sentencia firmada el pasado el pasado 16 de noviembre -ver resolución- en la que se insta al Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) a que seguir abonando a un economista que se retiró en 2014 la prestación pública correspondiente en paralelo con el mantenimiento de la titularidad de su negocio, en el que ejerce como administrador de una Sociedad Limitada Profesional (SLP), con "funciones inherentes a dicha titularidad, al no suponer una dedicación de carácter profesional".

El economista, afiliado al Régimen de Autónomos, que desarrollaba su labor en una gestoría de la que era el socio mayoritario, solicitó la pensión de jubilación a finales de 2014, alegando el cese en su actividad, y a los pocos días le fue concedida. Tras la resolución administrativa, comunicó el inicio de una actividad por cuenta ajena, a jornada completa, para una empresa dedicada a la fabricación de asfaltos y hormigones y su transporte. Esto supuso que el INSS le redujese la prestación un 50%. Una vez informada su baja en esta actividad, vuelve a recuperar la totalidad de la prestación. Sin embargo, solo un año después de esa decisión, la Seguridad Social le notifica que debía devolver 21.000 euros puesto que había seguido ostentando cargos en las primera sociedad.

Ante esta resolución, el jubilado acude a la Primera Instancia, que desestima su demanda y ratifica la decisión de la Administración. Tras este fallo, presenta un recurso de suplicación en el TSJ de Galicia, que entiende que desde el primer momento que el economista, como titular del negocio, una consultoría de empresas en materia fiscal, laboral y contable, tiene derecho a cobrar la pensión, ya que realizaba solo acciones como el pago de nóminas y contrataciones, pero no una actividad continua.

"Los autónomos incluidos en el RETA ostentan una peculiar posición en lo que a la incompatibilidad entre su pensión de jubilación y el trabajo se refiere"

El TSJG reseña que aunque la inclusión en el RETA -ya sea de oficio o por parte del propio autónomo- presupone que se ejerce de forma habitual, personal y directa una actividad económica a título lucrativo, sin sujeción por el  contrato de trabajo y aunque utilice el servicio remunerado de otras personas, siempre cabrá la acreditación de que concurra la excepción, cuya prueba incumbe al autónomo, consistente en que se ostente la mera titularidad del negocio. "Los trabajadores autónomos incluidos en el RETA han ostentado, desde los inicios del sistema de Seguridad Social, una peculiar posición prestacional en lo que a la incompatibilidad entre su pensión de jubilación y el trabajo se refiere", asegura el magistrado, que cita la sentencia de TSJG de 16 de octubre de 2017, a propósito de un jubilado del RETA "administrador y socio único" que suscribía formalmente los contratos de trabajo y no percibía ingreso alguno por tal actividad.

Pero la principal reseña es el Orden Ministerial de 31 de julio de 1976, es la  modificación del artículo 93 de la Orden de 24 de septiembre de 1970, sobre aplicación y desarrollo del Régimen Especial de los Trabajadores Autónomos. El cambio procuró la simplificación del apartado 2 del precepto anterior, mediante la eliminación del adjetivo "mero" y la supresión de la expresión siguiente: "siempre que éste no implique una dedicación de carácter profesional". Así, la norma, que ha permanecido hasta ahora, señala que "el disfrute de la pensión de vejez será compatible con el mantenimiento de la titularidad del negocio de que se trate y con el desempeño de las funciones inherentes a dicha titularidad".

Pese a la modificación normativa, el magistrado reconoce lo difícil que es señalar los límites, como ha quedado probado en la jurisprudencia del Supremo. En una sentencia de 1988 el Alto Tribunal admitía que "una delimitación tajante es siempre difícil ante la existencia de zonas intermedias". Pero esa misma jurisprudencia se vio ya en su momento obligada a diferenciar entre el mero ejercicio de funciones inherentes a la titularidad de la empresa, centradas básicamente en los actos de disposición patrimonial y en actividades derivadas de la explotación del negocio, de otras muy diferentes.

Señala el magistrado la dificultad interpretativa de las normas y apunta la mención al envejecimiento activo señalada en el artículo 214 de la LGSS, además de las sentencias del Tribunal, que apunta que la compatibilidad entre trabajo y pensión tiene como objetivo "favorecer la conservación del nivel de empleo: que no se destruya empleo por el mero hecho de jubilarse el empleador -STS de 21 de septiembre de 2021-". La clave, destaca, es diferenciar a los "autónomos clásicos" y los "autónomos societarios". Destaca que pese a la compleja realidad del autónomo y en el caso que ocupa está centrado en funciones de índole administrativa, "de relación con organismos oficiales, ayuntamientos, tributarias y que como dueño del negocio paga impuestos, firma contratos y representa a la empresa, pero no trabaja de forma permanente". 

Tras un largo argumentario, el magistrado reconoce que el demandante tiene derecho a seguir percibiendo su pensión y a no devolver las cantidades requeridas por el INSS. Pese a todo, a partir de ahora cabe la posibilidad de interponer recurso de casación para unificación de doctrina, que permitirá a partir de la sentencia del Supremo fijar una vía clara en asuntos similares.