Nueva batalla legal a la vista. La 'megamulta' de 194 millones de euros impuesta por la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC) a los gigantes tecnológicos Apple y Amazon en el mercado español iniciará previsiblemente a partir de ahora un periplo por los tribunales. En él habrá que dilucidar si este tipo de pactos comerciales incumplen la normativa de la competencia como defiende el organismo. El primer asalto será la potencial suspensión cautelar del pago en la Audiencia Nacional. Lo relevante será demostrar ante los magistrados españoles si la lucha contra la piratería y la seguridad de los productos permite limitar de esta manera la actividad de un 'marketplace'.
Los hechos son claros. Dos años después de arrancar la investigación formal, el organismo español ha puesto sobre la mesa la segunda sanción más alta de su historia para castigar lo que ellos entienden como un pacto ilegal entre ambas empresas. En el año 2018 se suscribió un acuerdo entre ambos para limitar el número de vendedores que podían distribuir productos de Apple en la tienda de Amazon en España. Además de esta cláusula restrictiva también se fijaron otras vinculadas a la publicidad -restringiendo la posibilidad de que rivales de Apple pudiera adquirir espacios publicitarios para anunciar sus productos en búsquedas de iPhone u otros- o al marketing.
Estas condiciones llevaron, según la CNMC, a una restricción de la competencia, con una caída de distribuidores que usaban la web de Amazon para vender productos de Apple y a un incremento de los precios. "Los más afectados fueron distribuidores on autorizados de Apple, generalmente de pequeño tamaño que no tienen relación directa con Apple pero que venden sus productos con su consentimiento", apunta la CNMC, quien insiste en que este grupo de operadores eran "los más activos" en la web de Amazon y, por tanto, "los que ejercían más presión competitiva". Los pactos para los anuncios perjudicaron directamente a consumidores al "limitar su capacidad" para descubrir nuevas marcas; "incrementar sus costes de búsqueda" y reducir su capacidad de cambio.
Ambas compañías han anunciado sus planes de recurrir, como han hecho otras muchas empresas sancionadas por la CNMC. La primera clave estará en el pago de la sanción, que resulta relevante para las dos -aunque represente un porcentaje relativamente pequeño de su negocio durante los últimos años en España-. El antecedente más cercano en el tiempo es el de las constructoras, a las que se impuso una sanción de más de 200 millones. La Audiencia Nacional suspendió prácticamente todos los pagos. Ha habido otros casos. La propia presidenta de la CNMC, Cani Fernández, lamentó el pasado mes de marzo que la Audiencia "suspenda todas y cada una" de las multas.
Más allá de la suspensión cautelar, que lo único que hace es frenar el pago hasta que se resuelva el recurso judicial, uno de los puntos que se tendrá que aclarar es si realmente están justificadas estas restricciones a la competencia para defenderse frente a las falsificaciones. Obviamente para la CNMC no es argumento suficiente pues ha decidido imponer la sanción al entender que incumple varios artículos de la Ley de Defensa de la Competencia española y de normativa europea. Para Apple es diferente. Desde la compañía aseguran que hay jurisprudencia y antecedentes que hablan de la protección del consumidor como razón para limitar el uso de 'marketplaces' como el de Amazon.
La CNMC señala que ha habido una reducción del 90% de los vendedores de productos de Apple, beneficiando a Amazon e incrementando los precios
Otro de los argumentos que pone sobre la mesa la CNMC es el del incremento de precios por la menor oferta -según datos del regulador, más del 90% de distribuidores que venían usando la web de Amazon para vender productos de Apple quedaron excluidos-. "Se apreció un incremento de los precios", apunta. Fuentes oficiales de Amazon lo niegan. Insisten en que los descuentos en diferentes modelos de iPhone aumentaron una media de un 6% en el segundo y tercer año tras la firma del pacto comercial. Y los del iPad, entre un 7% y un 8%. Defienden que el catálogo de sus productos se han incrementado en este tiempo.
El tamaño de Amazon es clave. Se trata de la tienda digital líder, concentrando una parte muy significativa de las compras en internet en España (hay estimaciones de analistas que señalan que supera el 15% de cuota). También es relevante para este caso su papel de 'juez y parte'. Hay que tener en cuenta que la compañía genera ventas de manera directa y cobra comisiones a terceros vendedores que hacen negocio en su plataforma y compiten con ellos. La CNMC alega que las ventas de productos de la marca Apple se concentraron en la propia Amazon, "reduciéndose drásticamente la competencia entre revendedores". Es decir, según la investigación del organismo, el gigante del comercio electrónico se benefició claramente con un incremento muy relevante de sus ventas directas.
Los antecedentes
El antecedente más cercano en el tiempo es el de Italia. El homólogo a la CNMC en el país impuso una sanción de más de 200 millones a ambas compañías por un acuerdo similar, pero referido a los productos de Beats -los auriculares y productos de audio de Apple-. Como ha pasado en España, el regulador defendió que este tipo de pactos limitan la competencia y expulsan a potenciales vendedores, reduciendo la oferta. El Tribunal Administrativo Regional, que es la primera instancia contencioso-administrativa en el país, tumbó la decisión. Pero en su pronunciamiento a finales del año pasado, consultada por La Información, no entra en el fondo de la cuestión y se limita a anularla sólo alegando el retraso en los plazos y el incumplimiento de la normativa local en cuanto a la duración del proceso.
En el caso español, los plazos de tramitación de este recurso han sobrepasado los 18 meses estipulados por ley, pues se abrió el expediente sancionador en julio del año 2021. Sin embargo, este tipo de procedimientos pueden suspenderse por diversas circunstancias por parte de la CNMC, incluso acabado ese plazo -como lo confirmó hace un tiempo el propio Tribunal Supremo-. Durante esos días se para el reloj y se puede superar esa barrera. Hay que tener en cuenta que hubo varios meses en los que se presentaron recursos por parte de Apple relacionados con el acceso a los datos de precios de venta de sus productos en la tienda de Amazon, como avanzó La Información. Esto habría retrasado el proceso.
Apple defiende que hay jurisprudencia con la que se justifican restricciones en 'marketplace' como el de Amazon para controlar las falsificaciones o la calidad del producto
Este no es un proceso baladí. Hay otros países que han necesitado más meses para decidir qué hacer con Amazon y este tipo de acuerdos de restricción de marca. El regulador de la competencia en Alemania (Bundeskartellamt) decidió ampliar el procedimiento abierto contra el gigante por un asunto muy similar. El proceso arrancó en el año 2020 y el año pasado optó por ganar tiempo. Hoy por hoy sigue sin pronunciarse. En el pasado, este organismo ha elegido la estrategia de llegar a acuerdos con la compañía estadounidense, obligándola a modificar su forma de operar en el país en vez de plantear sanciones económicas.
Ahora le toca el turno a la CNMC española. Es el primer frente relevante que se abre a los gigantes tecnológicos en este país, después de años de 'guante de seda' sin apenas expedientes abiertos y con casos muy pequeños. La presidenta, Cani Fernández, advirtió a mediados de 2021 que si llegaba una denuncia “que merezca la pena” contra estos gigantes, actuarían. Hace unos meses abrió un expediente sancionador contra Google por la imposición de "condiciones inequitativas" a las editoriales de publicaciones de prensa y agencias de noticias. Ahora pone sobre la mesa esta 'megamulta' que tendrá que defender en los tribunales.
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