La venta online de medicamentos con receta es ilegal en España. En el pasado ha habido varios intentos de llevarla a cabo con diferentes fórmulas. Y todas han sido perseguidas por el Ministerio de Sanidad. La última fue Telefarmacia App, una aplicación que hacía las veces de Glovo o Deliveroo y entregaba a domicilio estos productos. Ahora, la Audiencia Nacional acaba de confirmar en una sentencia reciente que es ajustada la resolución del Ministerio que declaraba ilegal su servicio pues insiste en que se trataba de un mero intermediario y no un 'mandatario'. Ya en 2022 la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia descartó que la Agencia Española de Medicamentos y el Colegio de Farmacéuticos hubieran ejecutado prácticas anticompetitivas contra esta compañía.
Las diferencias arrancaron en 2019. En julio, la agencia dependiente del Ministerio de Sanidad inició un expediente con el fin de requerir a la empresa el cese de su actividad. La compañía, según queda reflejado en la sentencia consultada por La Información, introdujo una precisión en su servicio: los repartidores hacían llegar los originales de las recetas recogidas del domicilio del paciente para posteriormente presentarlas en los establecimientos físicos. Esto no convenció a Sanidad que en septiembre exigió el cese.
La compañía presentó recurso ante el Juzgado Central de la Audiencia, que dictó sentencia desestimatoria en enero de 2022. Formuló recurso de apelación. Defendía la "falta de competencia" de la agencia pública en materia de dispensación de medicamentos y también la ausencia de potestad para decretar la retirada de un servicio de la sociedad de la información. Sobre el servicio en sí, la empresa ha defendido que no se trata de una intermediación al uso con una venta a distancia pues la entrega del producto se hace presencialmente a lo que ellos entienden como un mandatario. La firma llegó incluso a solicitar una cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia de la UE para tratar de arrojar luz. Sanidad, a través del Abogado del Estado, defiende que sí que existen competencias. Sobre el servicio insiste en que realiza una "auténtica compraventa por lo que no es un simple mandatario".
La Audiencia da la razón al Ejecutivo, al insistir en que el Estado es competente para adoptar medidas en materia de distribución de medicamentos cuando actúa para garantizar la seguridad de la transacción. Sobre el modelo en sí, los magistrados de la Sala de lo Contencioso argumentan que el contrato celebrado entre la aplicación móvil y el cliente "no puede ser calificado como un contrato de mandato", sino como uno de comisión mercantil.
Para futuros intentos de modelos de negocio online, los jueces creen que concurren dos circunstancias clave para determinar que es un contrato de comisión: que tiene por objeto una operación de comercio y que sea mediador del comercio el que recibe ese pago. Y la clave radica en que la empresa es una sociedad de responsabilidad limitada por lo que "tiene la condición de operador mercantil sea cual sea su objeto". ¿Por qué no está regido por la normativa de servicios de información y comercio electrónico? Aquí la sentencia argumenta que hay una disposición adicional en la ley que dice que los servicios relacionados con medicamentos y productos sanitarios se regularán por la Ley de garantías de uso racional de medicamentos.
Una vez descartado que se trate de un contrato de mandato, para la Audiencia el trabajo de la 'app' es de intermediación mediante una representación directa. La compañía se identifica ante la oficina de farmacia "como intermediario actuando en nombre de su cliente", que es quien abona el precio del producto fijado por la farmacia a través de internet. Además, advierte que el decreto que regula la venta distancia al público a través de internet de medicamentos de uso humano no sujetos a prescripción, los limita a farmacias abiertas al público e incluye obligaciones vinculadas al asesoramiento previo a la adquisición del producto y a la garantía en el transporte, "aspecto crucial no resuelto" por la empresa.
Glovo, otro intento
Telefarmacia App ya no está operativa. En su momento, antes de la resolución por parte de Sanidad, también fue señalada por el propio Colegio de Farmacéuticos de Madrid por esa intermediación. De hecho, la empresa llegó a presentar una demanda en la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC) defendiendo que ese organismo junto con el Ministerio de Sanidad habían llevado a cabo prácticas anticompetitivas. La Comisión archivó el caso al entender que no había indicios de ninguna infracción.
En el pasado ha habido varios intentos por parte de empresas tecnológicas de vender medicamentos online, aunque todas se han topado con la regulación. También le pasó a Glovo, la plataforma de entrega de comida y otros productos a domicilio. La Audiencia Nacional también desestimó el recurso de la empresa dirigida por Óscar Pierre y confirmó la resolución precisamente de septiembre de 2018 de la Agencia del Medicamento en la que ordenó la retirada de estos productos de su 'app'. En los últimos años sí que han surgido modelos especializados en parafarmacia: Amazon vende este tipo de productos y otras muchas tiendas online no sólo de compañías de internet como Promofarma sino de farmacias particulares.
